翟志勇丨北京航空航天大学副教授，中国科协-北航科技组织与公共政策研究院副院长

数据作为新型生产要素，是数字化、网络化、智能化的基础，已快速融入生产、分配、流通、消费和社会服务管理等各环节，深刻改变着生产方式、生活方式和社会治理方式。

构建数据基础制度体系，是满足新时代高质量发展需求的战略举措，有利于充分发挥数据要素作用，赋能实体经济，推动高质量发展。

2022年12月2日，《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称“数据二十条”）发布。“数据二十条”的核心是提出四项数据基础制度，包括数据产权制度、数据要素流通和交易制度、数据要素收益分配制度、数据要素治理制度。

在这四项制度中，数据产权制度是基础，流通和交易制度是核心，收益分配制度是动力，治理制度是保障。这四项基础制度是我国数据经济可持续发展的“四梁八柱”，是未来一段时间内数据法治建设的核心议题，值得特别关注。

培育数据要素市场的政策表达

要准确理解“数据二十条”的内涵，需要先了解一下“数据二十条”发布的政策背景。早在2020年3月，《中共中央 国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》正式将数据纳入生产要素，并提出加快培育数据要素市场的三点要求：推进政府数据开放共享、提升社会数据资源价值、加强数据资源整合和安全保护。在此之后，数据要素市场的培育开始在政策和实践两个层面探索。

在政策层面上，培育数据要素市场成为新发展格局和高质量发展的必然要求，一系列重要的政策文件都提出加快培育数据要素市场的各种要求和举措，包括2020年5月《中共中央 国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》、2021年3月《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》、2021年12月国务院办公厅发布的《关于印发要素市场化配置综合改革试点总体方案的通知》，2022年4月《中共中央 国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》等。

这些政策文件都从不同层面提出了培育数据要素市场的任务清单，但由于缺乏基础制度的支撑，特别是数据确权规则的阙如，数据要素市场的各项制度始终未能建立起来，因此，我国数据要素市场的培育发展缓慢，数据要素的价值在新发展格局和高质量发展中始终没有充分发挥。

数据交易所为何举步维艰？

接下来，再看看实践层面上的探索。

为了落实上述政策要求，2020年之后，我国陆续建立和筹建了10多家数据交易所，最具代表性的是北京国际大数据交易所、上海数据交易所。早在2015年至2017年期间，我国就建立了近20家数据交易所，以贵阳大数据交易所为代表。据统计，截至2022年底，全国已经建立了39家数据交易所。但遗憾的是，无论是老交易所，还是新交易所，数据交易量和活跃程度都非常有限。

数据交易所举步维艰有诸多原因。首先，数据虽然是无形的，但与证券、期货合约、知识产权等还是有很大差别的，数据交易的目的是对数据进行开发利用，其间涉及数据存储、加工等一系列的技术问题，这与高度统一并且可以高频交易的证券有很大差别，因此注定数据交易是一对一的撮合交易。

其次，如果数据交易所只能提供交易撮合，数据交易双方就很容易绕过交易所自行交易，这样不仅可以免除一大笔中介费用，还免除一系列复杂的交易手续以及合规要求。由于法律没有规定数据必须在交易所交易，因此除非数据交易所能够创造出比场外交易更有优势的交易模式，否则就无法将数据的场外交易转移到场内交易。

最后，大量有价值的数据掌握在政府、平台公司和数据经纪人手里，而它们都没有通过数据交易所交易数据的迫切需求。对于政府来讲，最重要的是开放和共享数据；对于平台公司来讲，可以直接向商业用户销售数据产品或提供数据服务，没有经过数据交易所进行交易的必要；对于数据经纪人来讲，数据经纪人有自己的渠道来私下出售数据产品或提供数据服务，数据交易所不是不可或缺的交易渠道。因此，数据交易所“有名无实”。

但与“有名无实”的数据交易所相对照，我国其实存在一个“有实无名”的场外数据交易市场。首先，掌握大量数据的平台公司通过数据挖掘，生成各种数据产品，出售给平台上的商业客户，比如阿里巴巴的“生意参谋”。或者平台直接为商业用户开放数据接口，允许商业用户使用一部分数据。

其次，一些数据公司独立收集数据，形成数据产品集，出售给企业用户。或者接受企业用户委托，提供定制化的数据产品服务。比如数据堂（北京）科技股份有限公司“自有版权数据集涵盖20万小时语音识别数据，800TB计算机视觉数据，约20亿条自然语言理解数据”，主要目标客户是人工智能企业。

鉴于场外数据交易的活跃，我国也开始探索数据经纪人制度。所谓数据经纪人，是指一些专门收集各类数据并将其分类整理后出售给企业用户的数据公司。大部分人对于数据经纪人的存在一无所知，但这个行业每年全球产值已经达到两千亿美元，而且还在逐年快速增长。

前面提到的“数据堂”公司，其实就是一种数据经纪人。2021年12月，广州市海珠区出台了全国首份“数据经纪人”试点工作方案，探索打造数据要素市场化配置改革“先行地”，涉及电力行业、电子商务、金融等领域。其实，这里存在“名实”问题，数据经纪人并非持牌业务，无需特别的审批，因此只要从事数据“经纪”业务，都可以被视为数据经纪人。

总之，在过去的两年，我国数据要素市场发展呈现出两个特别值得关注的问题：首先是政策的积极鼓励与现实的步履维艰，其次是场内交易的有名无实与场外交易的有实无名。出现这两种情况有多种原因，但共同的原因是数据基础制度的不完善，尤其是数据产权制度阙如，因为数据流通、交易和收益分配的前提是数据产权清晰。

为什么场外交易比场内交易活跃很多？主要是因为场外交易是私下交易，可以在一定程度上规避产权问题，而数据交易所是公开交易，合规要求高，在数据产权不明确的情况下，交易各方都不敢轻易交易。但数据要素市场的健康发展，无论是场内交易还是场外交易，都需要合法合规地公开进行，因此数据基础制度的建构决定着数据要素市场能否可持续发展。

数据产权结构性分置的创新之举

正是在这样的背景下，经过两年的探索，“数据二十条”为我国数据基础制度的建构提出了基本的原则和框架。在这四项基本制度中，最值得关注的是“数据产权结构性分置制度”，这是《数据二十条》的创新之举。

在过往的政策和实践中，大家有一个基本的共识，数据市场的发展需要先界定数据权属，但我们习惯性地将数据权属理解为数据所有权。但数据本身的多元性、可分割性、可汇集性、可复制性、可挖掘性等特性，使绝大多数数据很难清晰界定所有权人。

比如，平台掌握大量数据，但这些数据可能同时包含着平台自身的数据、平台上入驻企业的数据、平台上个人用户的数据，这些数据同时涉及企业的商业秘密和个人隐私。因此，不能简单地说平台对平台数据享有所有权，但如果平台对平台数据不享有所有权，那平台享有哪些权利呢？这在法律和公共政策上都是不明确的，因此平台只能基于对数据的实际控制进行有限的开发利用，而这种开发利用都游走在违法违规的边缘，这样数据的流通和交易就很难发展起来。

此外，即便数据来源单一，《民法典》中的所有权制度也不能完全适用。所有权的特征之一就是绝对性和排他性，一个人对某物享有所有权，就排除了其他人在该物上享有所有权的可能性。但由于数据的可复制性和无限传播性，同样的数据可以同时被多人占有、使用、收益和处分，这与所有权的制度要求是完全不一致的。因此，目前数据经济发展的最大瓶颈就是所有权制度不适用，但其他权属制度又尚未建立。

“数据二十条”提出了“数据产权结构性分置制度”。数据产权这个概念，很容易让人们联想到知识产权。实际上，数据和知识确实有很多相似之处，而且都无法用传统的所有权模式进行处理，因此我国法律就没有在知识上建立所有权制度，而是分别建立了专利权、商标权、著作权等知识产权制度，也就是给予特定主体在某些独特的知识形态上一些限定性的权利，权利人可以依照法律规定在一定范围内享受这种权利。数据产权结构性分置实际上意味着彻底抛弃数据所有权模式，将建立类似于知识产权这样的数据产权制度。

“数据二十条”提出，根据数据来源和数据生成特征，分别界定数据生产、流通、使用过程中各参与方享有的合法权利，并具体提出数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权三种权利。至于这些权利的具体内涵和外延，还有待于法律和公共政策进一步明确，毕竟“数据二十条”不是数据基础制度，只是数据基础制度的建构指南。但这三项权利的提出具有重大意义，立法和公共政策可以突破所有权的制度牢笼，建构完全新型的权利体系。

“数据二十条”还提出建构“数据要素流通和交易制度”“数据要素收益分配制度”“数据要素治理制度”的一系列具体举措。这些举措基本上都是过去几年数据要素市场培育中不断尝试的举措，已经积累了大量的经验。由于我国已经制定了《数据安全法》和《个人信息保护法》，“数据要素治理”的基础制度已经构建完成，接下来就是具体的细化工作了。

而“数据要素流通和交易制度”和“数据要素收益分配制度”高度依赖“数据产权结构性分置制度”，只要数据产权明确了，流通、交易和收益分配自然就会建立起来。而数据产权结构性分置的建立，取决于我们能够根据数据自身的特性，并且结合数据生产、流通、使用过程中的参与方权益，具体建构出哪些类型化的权利，就像之前创设专利权、商标权、著作权一样，创设出成熟的权利类型。

因此，“数据二十条”不是建构数据基础制度的终点，而是起点。数据经济发展的法治之路刚刚起步，未来可期，但任重道远。

END

来源丨《可持续发展经济导刊》2023年1-2期

编辑丨王秋蓉

图片来自网络，如有